En 2017, 900 ICOs ont été réalisées dans le monde, et une quarantaines ont été enregistrées auprès de l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) entre janvier 2017 et mars 2018. Comme sur beaucoup d’autres sujets, il aura fallu attendre un usage et une appropriation de plus en plus massive des cryptos par les particuliers pour que les entreprises s’y intéressent et que de réelles pratiques professionnelles émergent.
Les montants investis (2 milliards de dollars en 2017) rendent quasi inévitable une régulation de ces flux : l’ancien second sous-gouverneur de la Banque de France, Jean-Pierre Landau, rend son rapport sur les cryptomonnaies en juin 2018 avec pour objectif de faire évoluer les réglementations.
Alors que l’Etat se saisit de ces questions, quel est justement son rôle, sa place dans une monnaie décentralisée et peer to peer ? Jusqu’où la réglementation du gouvernement peut-elle aller ?
L’avocat spécialiste du droit bancaire et financier Hubert de Vauplane et le cofondateur de Blockchain Legal, rédacteur du livret blanc cosigné Chaintech-France Digitale sur les questions de régulation des cryptomonnaies, William O’rorke, répondent à nos questions.
Hubert de Vauplane, pouvez-vous présenter votre activité chez Kramer Levin ?
@Hubert de Vauplane (Kramer Levin)
Kramer Levin est un cabinet américain, principalement basé à New York et dans la Sillicon Valley avec un très gros tropisme autour des fonds d’investissement comme clients. Le bureau de Paris compte une centaine de personnes, dont plus de trente dans le département Banque & Finance que je co-dirige avec Jean-Pierre Mattout. Je me suis investi dans la blockchain et plus globalement les Fintech il y a sept ans, en 2011, quand j’ai quitté mes fonctions de directeur juridique et conformité du groupe Crédit Agricole S.A. Le cabinet est à cet égard très actif depuis plusieurs années dans le monde des Fintech, que ce soit en régulation ou en transaction de M&A (Mergers and Acquisitions). Naturellement, je me suis intéressé aux ICO dès 2016, ma première opération remontant à 2017 avec Domraider, la première société française à avoir effectué une ICO. Depuis lors, j’ai réalisé une quinzaine d’ICO pour des sociétés en France ou en Europe, notamment avec le support de notre cabinet à New York pour les aspects de droit américain. Aujourd’hui, au sein du département Banque & Finance, une équipe de six avocats travaillent avec moi sur les sujets Fintech et ICO. J’ai aussi été désigné expert Fintech auprès de la Commission européenne et je suis membre Fintech Forum AMF / ACPR ; je préside aussi certains groupes de travail de place sur ces sujets à Paris (Comité Fintech Paris Europlace ou Rapporteur Fintech du Haut comité Juridique de Place), lesquels ont publié des rapports autour de la blockchain et des marchés financiers.
Pouvez-vous présenter votre activité chez Blockchain Partner ?
@William O’rorke (Blockchain Legal)
Je suis cofondateur du cabinet d’avocats Blockchain Legal. Ayant développé le pôle Compliance de Blockchain Partner, cette société a externalisé son pôle Compliance dans la structure que j’ai co-fondé (nous n’avons aucun lien capitalistique et sommes indépendants). Mes activités se concentrent sur le conseil d’entreprises du secteur des cryptoactifs. Certaines se financent via des ICOs, d’autres ont des activités de mining, de prestations de service en paiements en cryptoactifs, d’échanges entre cryptoactifs et monnaies officielles, etc.
Quelles sont les réglementations que vous aimeriez retrouver dans le rapport de Jean-Pierre Landau ou que vous conseilleriez fortement ?
@Hubert de Vauplane
Des clarifications fiscales bien sûr !
Mais aussi un environnement juridique clarifié, avec par exemple la création d’un statut d’intermédiaire en cryptomonnaies, un peu comme la BitLicence à New York, mais étendu non seulement aux activités de paiement, mais aussi aux activités de marchés afin de pouvoir exercer de façon régulée les activités de plateformes de marché, et autres activités de market making. En fait, le problème tient à ce que l’ESMA (European Securities and Markets Authority) a préempté le sujet et souhaite intervenir “très vite” au niveau européen. Mais la vitesse de l’ESMA n’est pas celle de l’innovation et des marchés et il faudra au moins 2 années à l’ESMA avant qu’une éventuelle régulation ne soit en place, le temps que les élections européennes passent et qu’un texte soit adopté. Dans cette attente, il y a la place pour qu’en France on crée un cadre juridique favorable et régulé pour ces activités. Cela permettrait aussi de donner des responsabilités claires aux acteurs des cryptoactifs en matière de LAB (Lutte Anti-Terroriste) / LAT (Lutte Anti-Blanchiment).
@William O’rorke
J’en attends des positions fortes en matière fiscale, à savoir l’application du PFU ; un différé d’imposition pour les échanges entre cryptoactifs ; l’alignement des critères d’habitudes ou d’activités à caractère professionnel sur le régime des gains de bourse ; et la consécration d’une exonération de la TVA lors de l’émission du token, qui sera perçu au moment de sa consommation (comme pour les moyens de paiement ou les coffrets cadeaux).
Ces propositions sont issues du dernier livre blanc de la Chaintech, qui a pour objectif de présenter des propositions concrètes pour battre en brèches plusieurs idées reçues sur les cryptoactifs, mais aussi de résoudre les problèmes juridiques et fiscaux des entrepreneurs de la blockchain. Ce livre blanc a pour ambition de faire de la France le leader européen de la blockchain et des ICOs.
On évoque souvent le blanchiment, l’évasion fiscale ou le financement d’activités criminelles et terroristes dans les ICOs. Quels sont les risques réels en matière de détournement financier dans les ICOs ?
@Hubert de Vauplane
On a beaucoup glosé sur les risques de blanchiment en matière d’ICO. Ce risque existe et il ne faut pas le négliger. Mais plus que cela, c’est le risque de fraude qui me semble plus important. Il y a de véritables arnaques sur le marché des ICOs et sans aller jusqu’à des fraudes, beaucoup de projets ne sont pas professionnels, que ce soit dans la manière de rédiger le White Paper et de présenter les risques, que dans les KYC (Know your consumer), la protection des cryptoactifs lors des transferts de fonds et bien sûr dans la présentation du business model de la société émettrice. Il y a déjà neuf mois, de nombreux professionnels européens se sont regroupés pour adhérer à une ICO charter afin de s’engager à respecter des principes de transparence et de professionnalisme minimum. Seule une professionnalisation des ICOs permettra de voir l’émergence de cette nouvelle forme de levée de fonds prospérer. Et ici, les meilleurs standards restent quand même ceux en usage dans les marchés financiers.
La France est-elle culturellement prête pour les ICOs ? Et a-t-elle un rôle particulier à jouer dans la régulation des ICOs ?
@Hubert de Vauplane
Je ne sais pas si la France est plus prête ou moins prête qu’un autre pays en matière d’ICO. Ce qui est certain, c’est que le marché du Private Equity et du Venture Capital en France est le deuxième le plus important en Europe avec plus de 16 milliards d’euros levés en 2017. Si on considère que les ICOs sont une nouvelle modalité de levée de fonds, alors la France devrait être bien placée sur ce nouveau segment. Il faut juste du temps pour que les acteurs traditionnels, du VC notamment, s’acclimatent aux ICOs. Car ce n’est pas vers le marché de la petite épargne que les ICOs doivent compter pour se développer. Il ne faut pas exclure les petits investisseurs dans les ICOs, mais le volume des levées viendra des professionnels. Un autre facteur qui permettra ou non aux ICOs de se développer est de regarder si les acteurs déjà cotés sur un marché boursier regarderont aussi vers ces nouveaux modes de financement. Il y a déjà eu des sociétés cotées qui ont procédé à des ICOs. Pour l’instant, c’est l’univers des jeux et celui des minerais où les premières levées de fonds sous forme d’ICOs touchent des sociétés cotées en bourse. Mais on attend beaucoup de projets vers des sociétés traditionnelles, notamment dans le monde de la supply chain. Si, en plus des VC pour les sociétés plus jeunes, les sociétés cotées adoptent elles aussi ce mode de financement, alors on devrait assister à une forte accélération du nombre d’ICOs.
@William O’rorke
Non, la France n’est pas prête, comme le prouve cette phrase du directeur des affaires publiques d’une grande banque française, invité dernièrement au colloque du conseil scientifique de l’Autorité des Marchés Financiers : “Nous ne sommes pas contre les ICOs. Nous sommes contre les cryptomonnaies“. En plus d’être un nonsense, puisqu’une ICO consiste à récolter des cryptomonnaies, cette sentence montre bien le sentiment de rejet des banques vis-à-vis de cette nouvelle technologie.
En matière de régulation, la France peut encore jouer un rôle de leader en Europe. L’adoption prévisible du visa optionnel de l’AMF est un bon signal, mais ne suffit pas. Il existe toujours des blocages fiscaux, bancaires et comptables qui pénalisent notre pays, d’autant que nos voisins avancent : le 28 mai 2018, Genève a publié un guide institutionnel pour les ICOs par exemple. Malte a également publié une ébauche de régime juridique complet sur les “digital assets”.
En France, le token est généralement considéré comme un bien meuble et sa vente représente fiscalement un produit générant un bénéfice soumis à l’impôt sur les sociétés. Associé à l’application de la TVA, ce n’est pas moins de 53% de la levée de fonds qui, au lieu de financer le projet, doit être reversé en impôts et taxes.
Par ailleurs, il est aujourd’hui quasiment impossible d’ouvrir un compte bancaire. Si les banques craignent la présence de fonds d’origine illicite en raison de mesures insuffisantes de lutte contre blanchiment (Know Your Consumer/Anti Money Laudering), il y a également une posture idéologique face à une technologie perçue comme menaçante : le bitcoin n’est-il pas la monnaie sans banque ni Etat ?
Enfin, la comptabilité des cryptoactifs n’est pas encore définie alors qu’elle détermine le régime fiscal applicable aux entreprises. En l’absence d’un régime stable et, espérons le, favorable, de nombreuses entreprises ne prennent pas le risque de faire entrer des cryptoactifs dans leur bilan. Je pense notamment à certaines entreprises du CAC40 qui, aujourd’hui, hésitent à tenter l’aventure ICO.
“Enfin, la comptabilité des cryptoactifs n’est pas encore définie alors qu’elle détermine le régime fiscal applicable aux entreprises. En l’absence d’un régime stable […] de nombreuses entreprises ne prennent pas le risque de faire entrer des cryptoactifs dans leur bilan. Je pense notamment à certaines entreprises du CAC40 qui, aujourd’hui, hésitent à tenter l’aventure ICO.” William O’rorke
Justement, nous savons que l’inscription des cryptomonnaies (bitcoin ou autres) dans les lignes de comptabilité des entreprises nécessite une législation et des choix, qui impacteront le traitement fiscal : quels sont alors les impératifs humains pour que cela fonctionne ? Plus précisément, en termes de formations des collaborateurs et des équipes comptabilité ?
@William O’rorke
A court terme, les cryptoactifs vont nécessiter une formation des équipes comptables, notamment en raison du caractère programmable de ces actifs : un token action pourra se transformer en token d’usage en cours de vie, ou avoir ces deux caractéristiques parallèlement par exemple. Ces propriétés informatiques vont nécessiter des compétences nouvelles chez les comptables.
A plus long terme, c’est le métier de comptable qui devrait évoluer radicalement. La blockchain représente la brique technologique de confiance et de traçabilité qui permettra d’automatiser une part du travail – celle rébarbative d’ailleurs – d’un comptable. Certains projets blockchain, comme Balance3, permettent déjà une comptabilité sommaire en analysant les flux inscrits de manière irrévocable sur la blockchain. Évidemment, ce système ne fonctionne qu’avec des entreprises manipulant principalement des cryptoactifs, comme les startups en ICOs par exemple.
Est-ce bien du rôle d’un gouvernement de réguler les conditions et règles d’usage des ICO ? Doit-on plutôt créer un organisme extérieur plus neutre et moins politisé pour réguler ?
@Hubert de Vauplane
Le gouvernement a l’initiative législative. Il ne me parait pas aberrant qu’il initie une démarche de régulation là où justement il n’y en a pas. Tout est question de dosage. Le pouvoir délégué à l’Autorité des Marchés Financiers dans le projet de loi PACTE est à cet égard un bon signe. Tout le succès ou l’échec de cette réglementation française va tenir dans la manière dont les services de l’AMF vont appliquer cette loi, notamment du fait que les ICOs sont fondamentalement différentes des IPO (Initial Public Offerings) et que l’on ne peut pas raisonner de manière équivalente à une IPO dans l’instruction d’un dossier d’ICO.
Alors, peut-on envisager un jour que l’Etat rachète des parts d’entreprise ou paye ses fonctionnaires en cryptomonnaies ?
@Hubert de Vauplane
Certains pays se sont lancés dans la possibilité de payer les impôts en cryptoactifs ; d’autres ont accepté que des sociétés payent leurs salariés en cryptoactifs. En fait, tout cela est un peu du “gadget” à ce stade, tant que les cryptos ne sont pas acceptées par le public, sauf par un petit milieu fermé. Le vrai changement se fera quand des banques centrales émettront leur propres monnaies sous forme digitale, non pas en recourant aux cryptoactifs actuellement existants, mais en créant des e-euros ou autres, en substitution (ou complément) de la monnaie fiduciaire. En fait, des projets sérieux en ce sens sont lancés, que ce soit en Suède, en Russie ou même en Grande Bretagne.
“Certains pays se sont lancés dans la possibilité de payer les impôts en cryptoactifs ; d’autres ont accepté que des sociétés payent leurs salariés en cryptoactifs. En fait, tout cela est un peu du “gadget” à ce stade, tant que les cryptos ne sont pas acceptées par le public, sauf par un petit milieu fermé.” Hubert de Vauplane
@William O’rorke
A court terme, je ne pense pas. A plus long terme, ça me semble tout à fait envisageable dans la mesure où la blockchain est la nouvelle technologie monétaire. Evidemment, il ne s’agira pas d’une cryptomonnaie comme le Bitcoin, c’est à dire publique, décentralisée et anarchiste, mais d’un e-euro sur lequel les autorités publiques exerceront un contrôle. En réalité, il s’agira plutôt d’une monnaie digitale qu’une cryptomonnaie.
Une banque centrale, comme son nom l’indique, est une autorité centralisée et politique. Je n’imagine pas ce type d’institution, et les Etats qui en soutiennent l’action, consacrer une cryptomonnaie qui est décentralisée et appartient exclusivement à ces utilisateurs. Bitcoin n’est pas la monnaie d’un Etat par exemple, bien que celui-ci pourrait lui donner cours légal.
Ainsi, j’imagine plutôt l’émission d’un token € sur une blockchain fermée sous le contrôle d’une banque centrale. Cette dernière pourrait ainsi jouir de l’innovation technologique sans remettre en cause son rôle politique (la monnaie est une institution sociale et politique avant d’être une technologie). En revanche, un token sur une blockchain fermée sous le contrôle d’une autorité est peut être une innovation mais il ne s’agit plus d’une cryptomonnaie, d’où l’usage du terme monnaie digitale : la blockchain sert ici à numériser la monnaie, sans en révolutionner le sens.
